《建筑师-悬顶之剑》三：审查强条考虑尺度因素（一）法理篇

导读：

一、法律界名言

二、强条的争议

三、强条对工程师的压力

四、技术法规与法律的关联

五、设计与审查的差异

六、辨护与审判的差异

七、法理：审查强条需要考虑的因素

一、法律界名言

“胸中充满正义，目光不断往返于事实与规范之间”

法律界无人不知、无人不晓的名言。要求执法者胸怀正义，目光在事实与规范之间不停往返，寻求事实真相，不冤枉好人，不纵容罪犯。

二、强条的争议

（1）工程师在进行设计时，或因疏漏、或因技逊、设计文件中难免与规范条文字面意思不相符的情况，如果是一般性条文，审查过程中按意见修改即可，如果触碰的是强制性条文，被审查人员判定设计违反强条，就相当不好玩了，需要承担行政责任。

（2）每当审查出现违反强制性条文的时候，工程师与审查人员观点相互碰撞，难免会有争议，工程师认为审查人员教条、死板、僵化理解规范。

审查人员认为工程师安全意识薄弱，不断触碰规范底线，打擦边球设计。

基于上述情况，大概以两篇文章的篇幅，从法理，技术两方面分析，该如何判定一个设计违反强制性条文。

三、强条对工程师的压力

（1）阐明立场：我本人在设计院上班，基于对目前设计行业的了解，对于违法强条的判定难免带有主观立场，但无论如何，会以自己对设计行业的认知，对技术法规专业知识的理解，结合法律法理知识，分别从设计师、审查人员、法律工作者思维方式，以一个相对公正，客观的态度来评判一个设计是否违反强条。

（2）强条压力：对于一位负责任工程师而言是非常巨大的，慎之又慎，依然不可能完全杜绝。当一个项目网审时，建筑师就像一个命运待决的犯人，说忐忑不安，彻夜难眠是丝毫不夸张的。迫于上述压力，不少非常优秀且富有经验的建筑师甚至放弃这个行业，转身去了审图公司，要么干脆转行。

（3）强条的积极性：对于设计文件的质量的重要性是不言而喻的，保证了一份设计文件的底线要求，保障了公共利益，人身安全，财产安全。但一份合格的设计质量文件，是体现在多方面：图面清晰整洁、尺寸标注完善、构件表达清楚。构造设计合理，节约成本。减少错漏碰缺，便于指导施工。

（4）强条消极影响：某种程度上来说，审查人员对于争议强条的审查，如果不是基于事实清楚，证据充分，而仅依靠审查人员对于规范的主观理解、个人价值评判取舍的爱好，这样的强条提的越多，对整个设计行业的伤害越大。夸张的说，众所周知的”老人扶不扶“引发的社会争议影响。一个争议的强条判处，对行业，对设计师创造力与创新力的具有相同的影响。

考虑到强条判罚在具有积极作用的同时具有消极作用，应该适当控制强条的处罚程度。

四、技术法规与法律的关联

此处法律指狭义的法律，含《刑法》、《民法》等基本法，技术法规作为广义上法律中的一小部分，在应用与实践中，必然需要会遵循相同的法理原则。

本人也勉强称得上熟读规范，同时也是注册建筑师，注册消防工程师，拥有法律职业资格证书，在设计应用中，也习惯于将法律的思维应用在对技术法规的理解当中来。两者之间诸多共同之处：

1、将一般的规范与强制性条文的关系，理解为一般法与刑法的关系。

法律：违反一般法律并不要求承担刑事责任，违反刑法构成犯罪才可能负刑事责任。

技术法规：违反一般条文并不需要负行政责任，违反强制性条文才需要负行政责任，

在思考两者异同时，习惯性的将《强制性条文》类比为《刑法》，一般条文类比为普通法，从法理角度来分别对待。

2、将审查人员的对设计是否违反强制性条文判定，理解为审判者对当事人的行为是否犯罪的审判。

法律：在审判时，除依据当事人的行为、个人主观判断之外，还会综合法理、情节、侵害法益、价值评判、从旧从轻原则，违法阻却事由等多种因素来判断是否为犯罪。

技术法规：争议强条出现时，审查人员仅依据规范字面意思以及个人主观理解，价值判断来评判一份设计是否违反强条。

3、《刑法》中，因为对当事人可能承担的刑事责任做出判决，剥夺当事人自由，甚至剥夺更重的刑事责任，必然要遵行“ 罪刑法定”、“罪刑相适应”等原则，同时也必须做到“ 事实清楚”“证据确实充分”等要求。

4、设计文件审查过程中，强条的判罚同样影响工程师的各种权利，工程师需要承担行政责任，那么，上述“ 罪刑法定”、“罪刑相适应”原则，必然也适用于审查人对于强条的判定，否则，仅凭审查人员对规范主观理解与个人价值取舍来审查一个设计违反强条，引发争议不可避免。

5、综合上述原因，完全可以将法院审判时思维定势与审判技巧与施工图图审人员图审行为结合考虑。图审人员在判定一份设计是否违反强制性条文时，应满足“ 事实清楚”“证据确实充分”的必要条件，同时还应满足“ 罪刑法定”、“罪刑相适应”原则，这样才会尽可能减少争议判罚，引来非议。

五、设计与审查的差异：

某些时候，设计师对施工图图审人员提的强条觉得太过严厉，完全不顾实际情况，教条的按规范字面意思提出违反强条。

某些时候，普通大众对法院判处的案件判决也会有同样的感觉，觉得法官不食人间烟火，教条的按法律字面意思作出判决。

1、设计师与审查的差异：

水平差异：

不可否认，对于规范的广度与宽度，除极个别的特殊情况下，对规范的理解与认识，普遍低于图审人员，这是客观事实。

思维差异：

观点与思维的差异，设计和图审在观点上肯定存在差异的，两者出发点不一样，考虑的因素也不一样。一个项目在设计过程中，工程师需要考虑因素（受到压力）比审查人员多：

1）、开发商成本因素；

2）、建筑使用者的便捷性、合理性因素；

3）、建筑外观、造型的审美因素；

4）、符合规范合规性；

当多种因素产生冲突时，工程师在价值评判时难免更偏向于多种因素综合考虑，可能会对规范打擦边球设计，在涉及价值评判部分更偏向开放思维。

2、图审人员：在某些特定情况下，可以只考虑设计合规性。甚至说，仅考虑个人主观上对规范合规性理解与判断，所以会出现合规不合理的情况。这个情况是客观存在的。

3、当两者在考虑问题的角度与思维方式不同时，就会出现极端情况，设计师在综合成本，使用，美观、合理性等各种因素打规范擦边球设计。

图审人员毫不客气，直接从合规性上判定为违反强条。

六、辨护与审判差异：

1、辨护人：在为当事人辨护的时，往往只考虑了当事人的事实行为是否犯罪，常常只得出无罪或罪轻的结论。

2、法官：审判时除考虑当事人事实行为之外，还需结合了当事人的行为对社会的影响，考虑社会舆论的压力。综合考虑往往给予当事人更重（轻）的刑罚以迎合社会。

七、法理：强条判处尺度考虑的因素：

综合上述设计与图审人员思维上的差异与种种因素，对于一份设计，是否应判违反强条，从法理上来分析，至少要考虑以下因素

刑法（强条）应保持谦抑性：

1、刑法的谦抑性：指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。

凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;

凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。。

2、谦抑性举例：张三扇李四一巴掌，轻伤。《民法》中构成侵权，《刑法》构成故意伤害罪。（法条竞合）

《民法》救济方法是赔礼道谦，民事赔偿。也可适用《治安处罚法》

《刑法》轻伤就可以起诉入刑，甚至可以刑事拘留，判处拘役。

正常情况下，张三赔礼道歉，民事赔偿，取得李四的谅解。刑法就不介入。

原理：《刑法》太过严厉，非必要不轻易出手，应保持谦抑性。

3、同样，强条对设计而言，就是设计界的刑法，在某些设计行为，即可能违反一般性条文，也可能违反强制性条文时（条文竞合），在判处是否违反强条时，应优先适用一般性条文，提出要求，作设计修改，而不应该让强条张牙舞爪，一碰就是高潮。所谓从严从新，必定有一定的前提条件，否则引发的后果，带来负面影响，就是设计师完全不敢创新设计，沾边就是强条。

总结：《刑法》与一般法，两者法律效力同等，只是适用的位阶不同，同理，强制性条文与一般性条文法律效力相同，但在适用的顺序上，一些非重大公共利益，公共安全，严重威胁人身安全的设计，当强条与普通条文竞合时，应优先适用普通条文判定修改设计。

希望工程师在一个正常的氛围下做设计，而不是迫于强条滥提的压力，做出一些明显不合理的设计。

不应“一切从严”、“一切从新”：

1、部分图审人员对于设计文件强制性条文的判断，认为涉及人身安全，公共利益，不顾项目实际情况，认为图审必须“一切从严”、“一切从新”从重判定违反强条，本人结合法律的应用原理，对此持反对观点。

我国现在是法治社会，不应提倡“一切从严”、“一切从新”的行为，从严从新只是作为非常时期的非常规手段，不应常态化。

比如：部分改造项目，部分通过图审但未通过验收项目，由于新规范的实施导致不满足现有的新规，应遵循原则为“从旧兼从轻”，有条件时按新规实施，确有困难时不低于原设计标准。

2、在图审时应结合项目本身的实际情况出发，结合文件发布主体、发布时间、法律效力大小，选择适用适用的规范作为设计依据。不应“一切从严”、“一切从新”说法，更不应以此为由，判定违反强条。

要有出罪思维：

1、从某种意义上来说，图审专家在判定一份设计文件是否违反强制性标准时，图审人员就是审判者，应该“心中充满正义，目光不断往返于事实与规范之间”，不应该入最思维太重。

2、试想一下，法官在审判时怀应有疑罪从无思维，一定要找个罪名给嫌疑人套上去，对当事人是非常不公平的。《刑法》四百五十一个罪名，总有一款适合你。

同理，图审人员在面对一个争议设计文件时，不要觉得违反规范，一定要判个强条，强制性条文数以千计，要给设计文件套个带有主观理解的强条，总有数十款适合你。

以上观点仅从法理上分析审查与审判的异同之处，下篇文章将从技术角度分析强条判罚尺度应考虑的因素。